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Corona-Pandemie: Arbeitsrecht in der Altenpflege

Update Arbeitsrecht in Zeiten der Corona-Pandemie
FAQs für stationäre Pflegeeinrichtungen: Häufig gestellte Fragen

Die Entwicklung rund um die Corona-Pandemie ist dynamisch, der Umgang mit der aktuellen Situation birgt Unsicherheiten und wirft viele Fragen auf. Mit unseren neuen Rubrik wollen wir die wichtigsten und drängendsten Fragen aus dem Bereich des Arbeitsrechts für Sie beantworten. In Form von FAQs hat der Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht, Peter Sausen, von der Kanzlei STEINRÜCKE . SAUSEN in Köln die wichtigsten Fragen zusammengefasst und liefert praxisnahe Antworten und Lösungen – täglich aktualisiert: 

Werden die Lockerungen des Arbeitszeitgesetzes durch die Covid-19-Arbeitszeitverordnung verlängert?
Die mit der Covid-19-ArbZV zur erleichterten Bewältigung der Auswirkungen der Corona-Pandemie ermöglichten längeren Arbeitszeiten, kürzeren Ruhezeiten und Lockerung des Sonn- und Feiertagsbeschäftigungsverbotes (siehe unten auch die FAQ "Gibt es Lockerungen des Arbeitszeitgesetzes aufgrund der Corona-Pandemie?") waren bis zum 30.06.2020 befristet. Aufgrund des Rückgangs der Auswirkungen der Corona-Pandemie wurde von einer Verlängerung der Ausnahmereglungen zum Arbeitszeitgesetz abgesehen.
Die Arbeitgeber haben nun nach der "Rückführungsregelung" der Covid-19-ArbZV zur Sonntagsarbeit noch bis zum 31.07.2020 Zeit, den erforderlichen Ersatzruhetag für innerhalb des Anwendungszeitraums der Covid-19-ArbZV geleistete Sonntagsarbeit zu gewähren.
Geltende Ausnahmeverfügungen der Aufsichtsbehörden auf Ebene der einzelnen Bundesländer bleiben vom Auslaufen der Covid-19-ArbZV unberührt.

Darf der Arbeitgeber verlangen, dass Mitarbeiter die Corona-Warn-App auf ihrem Mobiltelefon installieren und einsetzen?
Aus Gründen der Fürsorge gegenüber den eigenen Mitarbeitern und den Bewohnern, aber auch zum Schutz der Aufrechterhaltung des Betriebs der Einrichtung denken Pflegeeinrichtungen über eine Verpflichtung der Nutzung der Warn-App durch die Mitarbeiter nach. So nachvollziehbar dieser Ansatz ist, er ist rechtlich sehr kritisch. Die Nutzung der App kann der Arbeitgeber letztlich nicht wirksam einseitig anordnen. Soweit sich die Anordnung auf das private Mobiltelefon des Mitarbeiters bezieht, würde der Arbeitgeber durch seine Weisung in erheblichem und nicht zulässigem Umfang in die private Lebensführung und das Eigentum des Arbeitnehmers eingreifen. Der Einsatz und die Nutzung der Corona-Warn-App erfolgt freiwillig.

Darf der Arbeitgeber verlangen, dass der Mitarbeiter die Corona-Warn-App auf dem von ihm genutzten dienstlichen Mobiltelefon installiert und einsetzt?
Auch auf dem Diensthandy kann die Nutzung der App nicht einseitig durch den Arbeitgeber angeordnet werden. Denn auf diese Weise ginge die datenschutzrechtliche Erlaubnis der Freiwilligkeit verloren. Die Datenverarbeitung der App beruht darauf, dass die Nutzung der App freiwillig erfolgt und auch eine Erkrankung durch den Nutzer freiwillig gemeldet wird. Bei einer Nutzungsanordnung durch den Arbeitgeber würde diese erforderliche doppelte Freiwilligkeit nicht vorliegen, was eine unzulässige und damit unrechtmäßige Datenverarbeitung zur Folge hätte.

Darf der Arbeitgeber den Zutritt eines Mitarbeiters zur Einrichtung davon abhängig machen, dass der Mitarbeiter die Corona-Warn-App nutzt?
Der Einsatz und die Nutzung der Corona-Warn-App erfolgt durch den Mitarbeiter freiwillig, weshalb der Arbeitgeber eine Nutzung durch den Mitarbeiter nicht einseitig anordnen kann. Vor diesem Hintergrund sind damit auch sämtliche Maßnahmen des Arbeitgebers problematisch, durch die ein mittelbarer Nutzungszwang gegenüber den Mitarbeitern erzeugt wird. So ist beispielsweise die Anordnung an den Mitarbeiter, die Einrichtung nur unter Verwendung der Corona-Warn-App zu betreten, rechtswidrig. Der Mitarbeiter muss eine solche Weisung des Arbeitgebers nicht befolgen.

Wann endet die Möglichkeit der Krankschreibung per Telefon?
Die Regelung zur telefonischen Ausstellung einer ärztlichen AU-Bescheinigung wurde letztmalig bis zum 31.05.2020 verlängert. Ab dem 01.06.2020 ist der Arztbesuch zur Feststellung einer Arbeitsunfähigkeit wieder nach den regulären Vorschriften erforderlich.
Anfang März hatten sich die Kassenärztliche Bundesvereinigung (KBV) und der GKV-Spitzenverband wegen der Corona-Krise darauf verständigt, AU-Bescheinigungen bei leichten Atemwegserkrankungen und Infektionsverdacht vom Arzt am Telefon ausstellen zu lassen. Die telefonische Anamnese durch den krankschreibenden Arzt muss im Wege der persönlichen ärztlichen Überzeugung vom Zustand des Versicherten durch eingehende Beratung erfolgen. Die Dauer einer telefonischen Krankschreibung ist auf eine Woche begrenzt und kann "bei fortdauernder Erkrankung" einmal für weitere 7 Tage verlängert werden. Diese Regelung galt befristet und wurde mehrfach verlängert. Jetzt soll die Möglichkeit der Krankschreibung per Telefon endgültig Ende Mai 2020 auslaufen.
Ab dem 01.06.2020 bedarf es wieder einer körperlichen Untersuchung zur Beurteilung der Arbeitsfähigkeit und damit zur Feststellung einer krankheitsbedingten Arbeitsunfähigkeit.

Gibt es Lockerungen des Arbeitszeitgesetzes aufgrund der Corona-Pandemie?
Ja, solche Lockerungen gibt es.
Im Zuge der Corona-Pandemie hat das Bundesministerium für Arbeit und Soziales (BMAS) eine Verordnung zur Lockerung des Arbeitszeitgesetzes (COVID-19-Arbeitszeitverordnung – COVID-19-ArbZV) mit Wirkung ab dem 10.04.2020 in Kraft gesetzt. Die Verordnung enthält signifikante Ausnahmeregelungen für arbeitszeitrechtliche Regelungen, die überwiegend allerdings nur bis zum 30.06.2020 angewendet werden dürfen.
Bisher fiel die behördliche Ermöglichung von Ausnahmen zum Arbeitszeitgesetz auf bundeslandebene in die Zuständigkeit der jeweiligen Aufsichtsbehörden, was zu einer sehr uneinheitlichen Regelungslandschaft geführt hat. Die COVID-19-ArbZV tritt neben andere Vorschriften, die auf Grund der im Arbeitszeitgesetz bestehenden Regelungsbefugnisse der Länder ergangen sind. Dies betrifft aktuell insbesondere Allgemeinverfügungen der Landesregierungen oder der durch Landesrecht hierzu ermächtigten Behörden im öffentlichen Interesse nach § 15 Absatz 2 ArbZG.
Ziel der COVID-19-ArbZV ist eine erleichterte Bewältigung der Auswirkungen der Corona-Pandemie. Regelungsinhalt sind längere Arbeitszeiten, kürzere Ruhezeiten und eine Lockerung des Sonn- und Feiertagsbeschäftigungsverbotes. Die Verordnung ist (vorläufig) bis zum 31.07.2020 befristet.
Die wesentlichen Regelungen der COVID-19-ArbZV im Überblick:
•    Mögliche Verlängerung der täglichen Höchstarbeitszeit auf 12 Stunden.
•    Mögliche Verlängerung der Wochenarbeitszeit in dringenden Ausnahmefällen über 60 Stunden hinaus.
•    Verkürzung der Ruhezeit auf 9 Stunden.
•    Aufhebung des Beschäftigungsverbots an Sonn- und Feiertagen für bestimmte Tätigkeiten.
•    Gewährung des Ersatzruhetags für die Beschäftigung an einem Sonntag innerhalb von acht statt zwei Wochen.
Die zugelassenen Ausnahmen zur täglichen Höchstarbeitszeit, zur Mindestruhezeit und zur Sonn- und Feiertagsarbeit dürfen (vorläufig) nur bis zum 30.06.2020 angewendet werden.
Die Verlängerung der täglichen und der wöchentlichen Höchstarbeitszeit darf zudem nur erfolgen, wenn sie nicht durch vorausschauende organisatorische Maßnahmen einschließlich notwendiger Arbeitszeitdisposition, durch Einstellungen oder sonstige personalwirtschaftliche Maßnahmen vermieden werden kann.
Der Ausgleich für auf 9 Stunden verkürzte Ruhezeiten ist nach Möglichkeit durch freie Tage zu gewähren, ansonsten durch Verlängerung anderer Ruhezeiten auf jeweils mindestens 13 Stunden.
Geltende Ausnahmeverfügungen der Aufsichtsbehörden auf Ebene der einzelnen Bundesländer bleiben von der COVID-19-ArbZV unberührt, soweit dort
•    über die Regelungen in der COVID-19-ArbZV hinaus längere Arbeitszeiten zugelassen sind
•    Regelungen für weitere Tätigkeiten vorgesehen sind, die in der COVID-19-ArbZV nicht genannt sind
•    Abweichungen vom Arbeitszeitgesetz vorgesehen sind, die nicht Gegenstand der COVID-19-ArbZV sind.
Es bleibt den Bundesländern damit unbenommen, im Rahmen ihrer Regelungsbefugnisse über die Regelungen in der COVID-19-ArbZV hinauszugehen.
Die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates oder des Personalrates nach dem Betriebsverfassungsgesetz oder den Personalvertretungsgesetzen des Bundes und der Länder bleiben von der Verordnung unberührt.
Je nach Entwicklung der Corona-Krise wird die aktuell auf den 31.07.2020 lautende Befristung der Verordnung verlängert werden.

Dürfen Arbeitnehmer die Arbeit verweigern, wenn benötigte Schutzausstattung nicht mehr zur Verfügung steht?
Es ist grundsätzlich so, dass der Arbeitgeber über die Regelung des § 618 BGB verpflichtet ist, in Situationen wie der derzeitigen Corona-Krise durch geeignete Schutzmaßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter vor einer Ansteckung durch andere erkrankte Beschäftigte, Bewohner oder Dritte hinreichend geschützt sind. Die geeigneten Maßnahmen beginnen mit der zutreffenden Einschätzung der Gefährdungssituation, gehen über die Erarbeitung eines Schutzkonzeptes und münden in der Unterrichtung des Mitarbeiters und dem Treffen konkreter und geeigneter Schutzmaßnahmen. Kommt der Arbeitgeber den vorgenannten Pflichten nicht nach, kann der Mitarbeiter die Arbeit verweigern. Der Arbeitgeber bleibt in diesen Fällen der Leistungsverweigerung zur Entgeltzahlung verpflichtet.

Besteht die Gefahr von Schadenersatz, wenn der Arbeitgeber erforderlichen Schutzmaßnahmen für Arbeitnehmer nicht nachkommen kann?
Kommt der Arbeitgeber seiner Pflicht schuldhaft nicht nach, durch geeignete Schutzmaßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter vor einer Ansteckung durch andere erkrankte Beschäftigte, Bewohner oder Dritte hinreichend geschützt sind und kommt es zu einer Infektion des Arbeitnehmers, so haftet der Arbeitgeber. Der Arbeitgeber hat zur Vermeidung von Haftungsrisiken frühzeitig alle ihm zumutbar zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zu ergreifen, um jederzeit über die erforderliche Schutzausstattung zu verfügen.

Wie sollen Notfalldienstpläne konzipiert sein?
Die Bedarfe der Bewohner bedingen eine Mindestbesetzung nach Umfang des zur Versorgung erforderlichen Stundenvolumens für die Pflegefachkräfte und die Pflegeassistenten über den Tag verteilt, wobei die gleichzeitige Anwesenheit einer bestimmten Anzahl von Mitarbeitern erforderlich ist. Die Mindestbesetzung ist dabei die Besetzung, die nicht unterschritten werden darf, um nicht in den Bereich der "gefährlichen Pflege" zu gelangen. Ein Notfalldienstplan muss so konzipiert sein, dass die Mindestbesetzung auch bei Ausfall von Mitarbeitern und / oder Anstieg der Bedarfe der Bewohner sichergestellt ist. Dies kann nur gelingen, wenn strikt auf die Mindestbesetzung hin geplant wird und zugleich zusätzliche Dienste konstant Tag für Tag und Schicht für Schicht quasi hierüber hinaus in den Einsatz geplant werden, die dann Ausfälle und Mehrbedarfe kompensieren. 

Können Mitarbeiter in der Corona-Krise auf eine bestimmte "Tage-Woche" oder "jedes zweite Wochenende frei" bestehen?
Abgesehen davon, dass eine fixe "X-Tage-Woche" und die Forderung nach "jedes zweite Wochenende frei" bereits außerhalb der Corona-Krise kaum umsetzbar ist und insbesondere die Idee einer fixen "X-Tage-Woche" im Soll-Dienstplan der Grund einer mit Blick auf den Ist-Dienstplan mißlungenen Dienstplanung ist, verbietet sich ein solcher Planungsansatz gerade in der Corona-Krise. Es sind alle Kräfte zu bündeln, um eine Mindestversorgung der Bewohner sicherzustellen. Die diesbezüglichen Bedarfe der Bewohner geben die Besetzungen in der Dienstplanung vor. Das Direktionsrecht des Arbeitgebers erlaubt es diesem, auf die Bedarfe der Bewohner hin den Einsatz der Mitarbeiter zu planen. Natürlich muss hierbei zwingend eine andauernde Überlastung der Mitarbeiter verhindert werden. Es sind hinreichende Erholungsphasen der Mitarbeiter einzuplanen. Auch dürfen die berechtigten Interessen der Mitarbeiter nicht aus dem Auge verloren werden. Angesichts der aktuell notfallartigen Situationen wird der Arbeitgeber von den Mitarbeitern verlangen dürfen, selbst arbeitsvertraglich vereinbarte Vorgaben zu Umfang und Lage der Arbeitszeit (bspw. keine Spätdienste, keine Wochenenddienste etc.) vorübergehend zurückzustellen.

Darf sich ein Mitarbeiter aus Sorge vor einer Ansteckung selbst beurlauben?
Nein. Mitarbeiter dürfen sich nicht selbst beurlauben. Wer aus reiner Sorge vor einer Ansteckung dem Arbeitsplatz fernbleibt, begeht Arbeitsverweigerung. Er kann dafür abgemahnt und im Wiederholungsfall gekündigt werden. Das gilt auch dann, wenn ein Mitarbeiter nahe Angehörige schützen will, die zur sogenannten Risikogruppe gehören. 

Darf der Arbeitgeber einen Mitarbeiter nach Hause schicken, weil er annimmt, dass der Mitarbeiter an Covid-19 erkrankt ist?
Besteht für den Arbeitgeber die berechtigte Annahme, dass der Mitarbeiter an Covid-19 erkrankt ist, darf er diesen zum Schutze der Bewohner der Einrichtung und zum Schutze der anderen Mitarbeiter nach Hause schicken.

Darf der Arbeitgeber Überstunden / Plusstunden planen und anordnen, um die in den Einrichtungen in der Corona-Krise eintretenden Mehrbedarfe der Bewohner oder Mitarbeiterausfälle aufzufangen?
Auch ohne ausdrückliche Vereinbarungen zu Überstunden und Plusstunden in Arbeitsverträgen und Betriebsvereinbarungen sind Mitarbeiter aufgrund der außerordentlichen Versorgungslage zur Aufrechterhaltung der Versorgung der Bewohner in der Corona-Krise verpflichtet, Überstunden und Plusstunden zu leisten. Praxistaugliche Regelungen zu Arbeitszeitkonten, die Minus- und Plusstunden zulassen, sind auch außerhalb der Corona-Krise unabdingbare Voraussetzung einer am Bewohnerbedarf ausgerichteten Dienstplanung. Besteht in der Einrichtung ein Betriebsrat oder eine Personalvertretung, sind deren (ggf. bei Notfällen durch die Corona-Pandemie eingeschränkten) Mitbestimmungsrechte zu beachten.

Gelten für Dienstplanänderungen während der Corona-Krise Besonderheiten?
Während der Corona-Krise werden Dienstplanänderungen aufgrund geänderter Bedarfe der Bewohner oder aufgrund von Ausfällen von Mitarbeitern vermehrt, teils mehrfach täglich, erforderlich sein. Normalerweise bedürfen Dienstplanänderungen einer gewissen Ankündigungsfrist gegenüber dem von der Dienstplanänderung betroffenen Mitarbeiter. Ist eine ordnungsgemäße Versorgung der Bewohner nur über einen geänderten Dienstplan sicherzustellen, verkürzt sich die Ankündigungsfrist entsprechend der Dringlichkeit. So kann bspw. im Bedarfsfall eine Verlängerung des laufenden Dienstes angeordnet werden. Selbstverständlich sind stets die Interessen des Mitarbeiters angemessen zu berücksichtigen. Besteht in der Einrichtung ein Betriebsrat oder eine Personalvertretung, sind deren (ggf. bei Notfällen durch die Corona-Pandemie eingeschränkten) Mitbestimmungsrechte zu beachten.

Können die Stellenanteile der Mitarbeiter in Absprache mit diesen befristet erhöht werden, um erhöhten Personalbedarf zu decken?
Ja. Der Arbeitgeber hat die Möglichkeit, die Stellenanteile der Mitarbeiter in Absprache mit diesen zur Deckung eines aktuell erhöhten Personalbedarfs befristet zu erhöhen. Es bietet sich an, eine zeitliche Befristung des Stellenumfangs im Wege eines schriftlichen Nachtrags zum Arbeitsvertrag zu vereinbaren. Die Dauer der befristeten Stellenerhöhung kann dabei auch schon berücksichtigen, dass eventuelle aufgelaufene Überstunden/Plusstunden nach Absinken des akuten Beschäftigungsmehrbedarfs im Rahmen der Erhöhung des Stellenanteils leichter durch Freizeitausgleich abgebaut werden können. Hier zeigt sich der Vorteil bestehender durchdachter Arbeitszeitkonten. Die Plusstunden in der Corona-Krise sollen der Freizeitausgleich in der Zeit nach der Corona-Krise sein.

Müssen Mitarbeiter während einer Quarantäne arbeiten?
Ist der Arbeitnehmer nur vorsorglich unter Quarantäne, ohne arbeitsunfähig erkrankt zu sein und verfügt er in der Quarantäne über die erforderlichen Arbeitsmittel, dann ist er verpflichtet, zu arbeiten. Der Arbeitgeber darf dem Mitarbeiter alle zumutbaren Aufgaben zuweisen, die der Mitarbeiter aus seinem Quarantäneaufenthalt heraus erledigen kann.

Darf der Arbeitgeber die Belegschaft über einen Infektionsfall in der Belegschaft unter Nennung des Namens des Infizierten informieren?
Aufgrund seiner Fürsorgepflicht ist der Arbeitgeber verpflichtet, diejenigen Mitarbeiter über das Vorliegen eines Infektionsfalls innerhalb der Belegschaft zu informieren, die mit dem Infizierten in Kontakt gekommen sind oder gekommen sein könnten. Da die Gruppe der möglichen Kontaktpersonen nur schwer zu definieren ist, wird im Zweifel die gesamte Belegschaft zu informieren sein. Diese Informationspflicht wird auch bei schwerwiegenden Infektionsverdachtsfällen bestehen. Soweit erforderlich, ist der Arbeitgeber berechtigt, den Namen des (potenziell) Infizierten offenzulegen.

Wer trägt das Risiko, wenn der Mitarbeiter aufgrund ausfallender öffentlicher Verkehrsmittel nicht oder verspätet zur Arbeit erscheint?
Das Risiko zur Arbeit zu kommen, das sogenannte Wegerisiko, trägt der Arbeitnehmer. Für die ausgefallene Arbeitszeit wird keine Vergütung fällig. In Arbeitszeitkontenmodellen wird die ausgefallene Arbeitszeit im Dienstplan von der Ist-Arbeitszeit abgezogen werden. In Zeiten der Corona-Krise ist zu erwarten, dass Arbeitgeber im Sinne eines Gebens und Nehmens auch einmal "5 gerade sein lassen" werden. Die aktuellen Herausforderungen können in der Pflege nur gemeistert werden, wenn alle Beteiligten in den Einrichtungen, Arbeitgeber, Mitarbeiter und Betriebsräte / Personalvertretungen vertrauensvoll und Hand in Hand agieren.

Darf der Arbeitgeber Mitarbeiter des Non-Care-Bereichs in der Pflege einsetzen?
Dies hängt davon ab, was genau im Arbeitsvertrag geregelt ist. Die Corona-Krise erweitert nicht das Direktionsrecht des Arbeitgebers. Sieht der Arbeitsvertrag neben der Benennung einer konkreten Tätigkeit (bspw. als Küchenhilfe) über eine sogenannte Versetzungsklausel vor, dass dem Mitarbeiter auch andere zumutbare Tätigkeiten zugewiesen werden können, ist der Einsatz grundsätzlich auch in der Pflege als Pflegehilfskraft möglich. Ein solcher Einsatz ist mit Blick auf versorgungsrechtliche und heimaufsichtsrechtliche Vorgaben im Rahmen der Corona-Krise erleichtert möglich, da die genannten Vorgaben zuletzt gelockert wurden. Selbstverständlich sind die Interessen des Mitarbeiters angemessen zu berücksichtigen.

Behält bereits genehmigter Urlaub seine Gültigkeit, wenn der Mitarbeiter sein Zuhause nicht verlassen kann?
Urlaub gilt auch in Zeiten der Corona-Krise als eingebracht und damit als genommen, solange der Mitarbeiter während des Urlaubs gesund ist. Dass der Mitarbeiter während des Urlaubs aufgrund der aktuellen behördlichen Verfügungen erhebliche Einschränkungen in seinem Freizeit- und Reiseverhalten hinnehmen muss, unterfällt nicht der Risikosphäre des Arbeitgebers.

Darf der Arbeitnehmer einseitig seinen bereits vom Arbeitgeber genehmigten Urlaub verschieben?
Nein, der Arbeitnehmer kann gewährten Urlaub nicht ohne Zustimmung des Arbeitgebers verschieben oder absagen. Der einmal vom Arbeitgeber gewährte Urlaub bleibt bestehen, auch wenn der Arbeitnehmer aufgrund der derzeitigen allgemeinen Beschränkungen keine wirkliche Erholung im Urlaub erzielen kann.

Hat der Arbeitnehmer trotz der Corona-Krise Anspruch darauf, nur in "seinem" Wohnbereich eingesetzt zu werden?
Nein. Einen Anspruch darauf, nur in einem bestimmten Wohnbereich eingesetzt zu werden gibt es grundsätzlich nicht. Weder in der Corona-Krise, noch sonst. Denkbar sind allerdings Konstellationen, in denen ein ganz bestimmter Wohnbereich als einzig möglicher Einsatzbereich ohne Versetzungsmöglichkeit im Arbeitsvertrag zugesagt ist. Hier ist der Arbeitgeber auch in der Corona-Krise grundsätzlich an die vertragliche Absprache gebunden. In Notfallsituationen gilt aber selbst dies nicht mehr.

Kann der Arbeitgeber bereits genehmigten Urlaub widerrufen, wenn er nun zusätzlichen Bedarf an Arbeitskräften hat?
Im extremen Notfall: Ja. Kann der Arbeitgeber nachweisen, dass er aufgrund der aktuellen Situation die Versorgung der Bewohner nicht mehr sicherstellen kann und er alle zumutbaren Möglichkeiten ausgeschöpft hat, kann er als letztes Mittel Mitarbeiter aus dem Urlaub (in dem Fall: von zu Hause) zurückholen. Viele Mitarbeiter werden aufgrund der aktuellen Situation ohnehin damit einverstanden sein, nicht im Urlaub zu sein.

Müssen Mitarbeiter dem Arbeitgeber nach Rückkehr aus dem Urlaub Auskunft darüber geben, wo sie im Urlaub waren?
Grundsätzlich nein, es sei denn, der Mitarbeiter war in seinem Urlaub in Regionen, die offiziell zu Corona-Risikogebieten erklärt sind. Das Robert-Koch-Institut führt auf seiner Homepage (www.rki.de) eine Liste der internationalen Risikogebiete und besonders betroffenen Gebiete in Deutschland.

Behält der Mitarbeiter seinen Lohnanspruch, wenn er sich in Quarantäne befindet?
Von einem Berufsausübungsverbot oder einer Quarantäne betroffene Mitarbeiter haben einen Anspruch auf Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz, sofern sie keinen Anspruch auf Weiterzahlung der Vergütung aus einem anderen Grund (z.B. nach § 616 BGB, der allerdings arbeitsvertraglich ausgeschlossen sein kann) haben.
Die Entschädigung bemisst sich in den ersten sechs Wochen nach dem Verdienstausfall (Nettoentgelt), anschließend nach dem Krankengeld. Die Entschädigungsleistung erfolgt in den ersten sechs Wochen durch den Arbeitgeber. Der Arbeitgeber wiederum kann bei der zuständigen Behörde innerhalb von drei Monaten die Erstattung der geleisteten Entschädigung beantragen. Es besteht zudem die Möglichkeit, einen Vorschuss in der voraussichtlichen Höhe des Erstattungsbetrages zu beantragen.

Und wenn der Mitarbeiter tatsächlich an Covid-19 erkrankt ist?
Der Entschädigungsanspruch – dies ist allerdings rechtlich umstritten – ist auch dann einschlägig, wenn ein Mitarbeiter tatsächlich infolge einer Infektion mit dem Coronavirus arbeitsunfähig erkrankt ist und gegen ihn daher ein behördliches Ausübungsverbot verhängt wurde. Der speziellere Entschädigungsanspruch nach dem Infektionsschutzgesetz verdrängt dann den "regulären" Anspruch auf Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall nach dem Entgeltfortzahlungsgesetz.

Was gilt bei einer behördlich angeordneten Schließung der gesamten Einrichtung?
Auch bei einer behördlich angeordneten Schließung des gesamten Betriebs wegen einer Vielzahl von Infektionen mit Covid-19 besteht der Anspruch des Arbeitnehmers auf Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz gegenüber dem Staat. Die Auszahlung erfolgt über den Arbeitgeber.
Erfolgt eine Schließung von Betriebsabteilungen oder ganzer Einrichtungen (so bereit geschehen in Bereichen der Eingliederungshilfe) aufgrund einer staatlichen Allgemeinverfügung, besteht kein Anspruch des Arbeitnehmers auf Entschädigung nach dem Infektionsschutzgesetz gegenüber dem Staat. Hier werden die Arbeitgeber über Kurzarbeit reagieren müssen oder aber bei einer Schließung lediglich von Betriebsabteilungen prüfen, ob der betroffene Mitarbeiter nicht in anderen Bereichen eingesetzt werden kann.

Welche Schutzmaßnahmen muss der Arbeitgeber ergreifen?
Der Arbeitgeber ist unter anderem nach dem Arbeitsschutzgesetz dazu verpflichtet, erforderliche Maßnahmen zur Sicherheit und Gesundheit der Mitarbeiter zu treffen. Bei der Umsetzung der Schutzmaßnahmen ("betriebliche Pandemieplanung") kann der Arbeitgeber sich fachlich von den zuständigen Behörden, dem Betriebsarzt und der Fachkraft für Arbeitssicherheit beraten lassen. Es werden derzeit besondere staatliche Beratungsstellen eingerichtet.
Der Arbeitgeber muss sich ständig auf dem Laufenden halten, aktuelle Meldungen an die Mitarbeiter weitergeben und über die Entstehung und die Symptome der Infektion aufklären. Orientieren kann sich der Arbeitgeber dabei unter anderem an den derzeit ständig aktualisierten Empfehlungen des Robert-Koch-Instituts, des Bundesgesund-heitsministeriums und der jeweiligen Landes- und Kommunalbehörden sowie an dem Nationalen Pandemieplan, der unter anderem eine Planungshilfe für Altenpflegeheime vorsieht. Den Nationalen Pandemieplan hatte das RKI ursprünglich zwar für eine Influenzapandemie entwickelt – er soll jedoch auch für andere Pandemien entsprechend zur Anwendung kommen. Noch mehr als ohnehin bereits ist auf die Einhaltung von Hygienestandards zu achten. Nicht zu unterschätzen ist es, Patienten und deren Angehörige über die Notwendigkeit von Hygienemaßnahmen wie gründlichem und häufigem Händewaschen zu unterrichten. Sobald ein Verdachtsfall besteht, weil ein Mitarbeiter Kontakt zu einer – möglicherweise oder tatsächlich – infizierten Person hatte, muss das Unternehmen das Gesundheitsamt einschalten. Die zuständige Behörde kann bereits Ansteckungsverdächtigen die Ausübung bestimmter beruflicher Tätigkeiten ganz oder teilweise untersagen sowie eine Quarantäne anordnen. Davon wird ein Gesundheitsamt aufgrund der elementar wichtigen Tätigkeit von Mitarbeitern in der Altenpflege aber nur ausnahmsweise Gebrauch machen. Vielmehr zeichnet sich für die stationäre Altenpflege der Weg ab, dass der Mitarbeiter zwar vorübergehend isoliert und auf das Coronavirus getestet wird. Fällt der Test negativ aus und zeigt der Mitarbeiter auch keine Symptome, wird es nach derzeitiger Lage so sein müssen, dass der Mitarbeiter seiner Arbeit – mit entsprechender Schutzausrüstung – bis auf weiteres weiter nachgehen kann.
 Das Robert-Koch-Institut hat "Empfehlungen zum Umgang von Kontaktpersonen für medizinisches Personal" formuliert . Mit den für Pflegeeinrichtungen zuständigen Gesundheitsbehörden kann erörtert werden, ob und in welchem Umfang diese Empfehlung auch in der Altenpflege angewendet werden kann.
 Zudem hat das Robert-Koch-Institut Handlungsoptionen formuliert, die in Situationen zur Anwendung kommen sollen, in denen ein relevanter Personalmangel (adäquate Versorgung der Patienten nicht gewährleistet) vorliegt und andere Maßnahmen zur Sicherstellung einer angemessenen Personalbesetzung ausgeschöpft sin d. Auch bezüglich dieser Handlungsoption kann mit den für Pflegeeinrichtungen zuständigen Gesundheitsbehörden erörtert werden, ob und in welchem Umfang diese Handlungsoption auch in der Altenpflege angewendet werden kann. Die genannte Handlungsoption des Robert-Koch-Institut eröffnet Möglichkeiten zu Anpassungen vor Ort. Diese Anpassungen sollten nach den weiteren Empfehlungen des Robert-Koch-Institut möglichst gemeinsam mit dem Gesundheitsamt und unter Berücksichtigung der angestrebten Schutzziele vorgenommen werden.
Fehlt es an entsprechender Schutzausrüstung, ist aus Haftungsgründen dringend zu empfehlen, die betroffenen Mitarbeiter vorerst nicht zu beschäftigen und im Dialog mit den jeweils zuständigen Behörden eine Übergangslösung zu finden. Ebenso sollten Mitarbeiter unter Hinweis auf die mittlerweile bekannten Übertragungswege aufgefordert werden, auf Begrüßungen von Kollegen oder Angehörigen durch Handschlag oder durch Umarmungen zu verzichten. Verstoßen Mitarbeiter gegen verbindlich festgelegte Hygienevorschriften, kann dies eine Abmahnung und im Wiederholungsfalle ggf. eine Kündigung nach sich ziehen.

Müssen Mitarbeiter im Falle einer Krankmeldung Auskunft darüber geben, ob Sie an Covid-19 erkrankt sind?
Ja. Zwar besteht im Normalfall keine Auskunftspflicht des Mitarbeiters über den Krankheitsgrund. Selbst wenn der Arbeitgeber durch das Gesundheitsamt aufgrund der Meldepflicht informiert würde, besteht im Falle einer festgestellten Erkrankung mit Covid-19 akuter Handlungsbedarf, so dass ein geringer Zeitverzug bereits massive Folgen haben könnte. Auch bereits den Verdacht einer Infektion im näheren Umfeld müssen Mitarbeiter von sich aus offen gegenüber dem Vorgesetzten oder den dafür zuständigen Stellen im Unternehmen zu kommunizieren.

Was passiert, wenn Kindertagesstätten und Schulen geschlossen sind?
Die Beschäftigten in der stationären Altenpflege arbeiten im systemkritischen Bereich, so dass sie aufgrund der aktuell bestehenden Notbetreuung in Kindertagesstätten und Schulen von Schließungen nicht direkt betroffen sind.
Sollte die Betreuung nicht mehr gewährleistet sein, gilt: Mitarbeiter müssen nicht zur Arbeit erscheinen, wenn ihr betreuungsbedürftiges Kind wegen der Schließung der Betreuungseinrichtung nicht anderweitig versorgt werden kann. Der Mitarbeiter kann seine Arbeitsleistung also verweigern. Das trifft im besonderen Maße auf alleinerziehende Elternteile zu.
Anspruch auf Vergütung gegen den Arbeitgeber haben Mitarbeiter für die Zeit aber nur, wenn sie für eine "verhältnismäßig nicht erhebliche Zeit", also nur vorübergehend, nicht zur Arbeit erscheinen können. Die Regelung hierzu findet sich in § 616 BGB.
Aber: Jedenfalls bei einer mehrere Wochen dauernden Schließung der Kindertagesstätte oder der Schule handelt es sich nicht mehr um eine vorübergehende Verhinderung. Die Folge ist, dass der Anspruch auf Vergütung gegen den Arbeitgeber bereits ab dem ersten Tag des Fehlens nicht besteht. Auch ist zu beachten, dass in vielen Arbeitsverträgen die Anwendung des § 616 BGB (rechtmäßig) ausgeschlossen ist.
Hier greift nun staatliche Hilfe.
Der Bundesrat hat am 27.3.2020 dem Gesetz zum Schutz der Bevölkerung bei einer epidemischen Lage von nationaler Tragweite zugestimmt. Dieses sieht u.a. in § 56 IfSG n.F. eine Entschädigungsregelung für Eltern vor, die wegen der notwendigen Kinderbetreuung während einer Pandemie Verdienstausfälle erleiden.
Nach neuer Rechtslage gilt: Werden Einrichtungen zur Betreuung von Kindern oder Schulen von der zuständigen Behörde zur Verhinderung der Verbreitung von Infektionen oder übertragbaren Krankheiten auf Grund dieses Gesetzes vorübergehend geschlossen oder deren Betreten untersagt und müssen erwerbstätige Sorgeberechtigte von Kindern, die das zwölfte Lebensjahr noch nicht vollendet haben oder behindert und auf Hilfe angewiesen sind, in diesem Zeitraum die Kinder selbst betreuen, weil sie keine anderweitige zumutbare Betreuungsmöglichkeit sicherstellen können, und erleiden sie dadurch einen Verdienstausfall, erhalten sie eine Entschädigung in Geld. Anspruchsberechtigte haben gegenüber der zuständigen Behörde, auf Verlangen des Arbeitgebers auch diesem gegenüber, darzulegen, dass sie in diesem Zeitraum keine zumutbare Betreuungsmöglichkeit für das Kind sicherstellen können. Ein Anspruch besteht nicht, soweit eine Schließung ohnehin wegen der Schulferien erfolgen würde. Im Fall, dass das Kind in Vollzeitpflege nach § 33 SGB XIII in den Haushalt aufgenommen wurde, steht der Anspruch auf Entschädigung anstelle der Sorgeberechtigten den Pflegeeltern zu. Die Entschädigung beträgt 67 Prozent des dem erwerbstätigen Sorgeberechtigten entstandenen Netto-Verdienstausfalls für längstens sechs Wochen. Für einen vollen Monat wird höchstens ein Betrag von 2.016 Euro gewährt.

Was passiert, wenn es zu Ausgangssperren kommen sollte?
Mitarbeiter in der stationären Altenpflege werden für Arbeitswege immer von der Ausgangssperre ausgenommen sein. Arbeitgebern ist zu raten, für ihre Beschäftigten "Passierscheine" zur Verfügung zu stellen für den Fall, dass es zu "Ausgangssperren" kommt.

Kann ich Auszubildende, die von einer Schließung der Pflegeschule betroffen sind, vermehrt im Betrieb einsetzen?
Ja. Die Azubis sind in dieser Situation grundsätzlich dazu verpflichtet, dem Arbeitgeber während des Schulausfalls für praktische Tätigkeiten im Rahmen der Ausbildung zur Verfügung zu stehen.

Kann der Arbeitgeber Mitarbeiter vorzeitig aus der Elternzeit zurückholen?
Wenn der Mitarbeiter damit einverstanden ist: Ja. Eine vorzeitige Beendigung der Elternzeit ist im beiderseitigen Einvernehmen möglich. Eine einseitige Beendigung durch Anordnung durch den Arbeitgeber ist nicht möglich.

Kann ein Arbeitnehmer die Elternzeit "wegen Corona" vorzeitig beenden, auch wenn der Arbeitgeber nicht zustimmt?
Die vorzeitige Beendigung der Elternzeit ist unter anderem bei erheblich gefährdeter wirtschaftlicher Existenz der Eltern nach Inanspruchnahme der Elternzeit möglich. Zu wirtschaftlichen Einbußen kann es kommen, wenn ein Hauptverdiener aufgrund der Corona-Krise etwa von Kurzarbeit, von Arbeitslosigkeit oder - bei Selbständigen- von Umsatzeinbußen betroffen ist. Ob hierdurch aber die wirtschaftliche Existenz auf dem Spiel steht, bedarf einer Prüfung im Einzelfall. So oder so muss der Arbeitgeber aber auf einen Antrag auf vorzeitige Beendigung der Elternzeit reagieren. Einen solchen Anspruch auf vorzeitige Beendigung der Elternzeit kann der Arbeitgeber nur innerhalb von vier Wochen schriftlich aus dringenden betrieblichen Gründen ablehnen.

Gelten in der Corona-Krise Besonderheiten für schwangere Mitarbeiterinnen?
Schwangere gelten nach derzeitiger Erkenntnis nicht als durch COVID-19 besonders gefährdete Personen. Auch in der Corona-Krise gelten die üblichen Regelungen des Mutterschutzgesetzes (MuSchuG) zum Schutz der Schwangeren und des Ungeborenen. Denkbar ist, dass durch den betreuenden Arzt der Schwangeren im Einzelfall ein individuelles Beschäftigungsverbot im Zusammenhang mit einer drohenden Corona-Infizierung ausgesprochen wird.

Kann der Arbeitgeber Nebentätigkeiten aus aktuellem Anlass untersagen, weil er zusätzliche Infektionsrisiken für Mitarbeiter befürchtet?
Möglich ist eine Untersagung einer ansonsten zulässigen Nebentätigkeit nur, wenn eine konkrete Gefahr der Ansteckung besteht, eine abstrakte Gefahr der Ansteckung reicht nicht.

Wie sind Mitarbeiter zu behandeln, die wegen Flugausfällen im Ausland "festsitzen"?
In diesem Fall greift der Grundsatz: Ohne Arbeit gibt es keine Vergütung. § 616 BGB, der eine Vergütung trotz Abwesenheit bei kurzfristiger Verhinderung aus persönlichen Gründen regelt, greift in dieser Konstellation nicht. Zu beachten ist aber: Eine Abmahnung oder Kündigung wäre in diesen Fällen der höheren Gewalt hingegen nicht möglich.

Darf der Arbeitgeber vom Arbeitnehmer anlasslos einen Corona-Test verlangen?
Nein, ein solches Recht besteht nicht. Das Selbstbestimmungsrecht des Mitarbeiters ist stärker als das Direktionsrecht des Arbeitgebers. Letztlich sind die ärztlichen Vorgaben bei der Prävention und Behandlung des Coronavirus maßgeblich. Regelmäßig bedarf es vor einem Test einer dahingehenden ärztlichen Entscheidung mitsamt einer Einwilligung des betroffenen Arbeitnehmers.

Sind die Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats jetzt eingeschränkt?
Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht in Notfällen nicht. Ansonsten bleibt es – insbesondere bei der Festlegung der Dienste und bei Regelungen über den Gesundheitsschutz – bei der zwingenden Mitbestimmung des Betriebsrats. Arbeitgeber und Betriebsrat sind im Sinne des Allgemeinwohls, im Sinne der Mitarbeiter und im Sinne der Bewohner gut beraten, pragmatische Lösungen zur Umsetzung der Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates zu finden. Mitbestimmung ist kein Selbstzweck.

Bis zu welcher Grenze dürfen Corona-Schutzmaßnahmen Mitarbeiter belasten?
Pflegeeinrichtungen haben die erforderlichen Hygiene- und Umgangsregeln im Zusammenhang mit dem Schutz von Bewohnern und Mitarbeitern umzusetzen und die Umsetzung in den Einrichtungen angemessen zu überwachen. Die Anordnung solcher Maßnahmen unterfällt dem Direktionsrecht des Arbeitgebers. Der Arbeitgeber hat allerdings darauf zu achten, dass Arbeitnehmer im Einzelfall nicht unzumutbar belastet werden. Ein solcher Fall der unzumutbaren Belastung liegt beispielsweise vor, wenn das Tragen einer Atemmaske bei einem Asthmatiker gesundheitlichen Problemen auslöst. Das Direktionsrecht findet insoweit seine Grenze, wo das berechtigte individuelle Interesse des betroffenen Mitarbeiters überwiegt.

Darf der Betriebsrat via Videokonferenz Beschlüsse fassen?
Streng genommen nicht. Das Betriebsverfassungsgesetz sieht vor, dass Betriebsratssitzungen mit der Mehrheit der Anwesenden gefasst werden müssen. Für Betriebsratssitzungen gelten gemäß § 30 Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG) das Präsenzgebot und der Grundsatz der Nicht-Öffentlichkeit. Beides ist bei Videokonferenzen nicht gegeben. Der Arbeitgeber kann jedoch sein Einverständnis dazu geben, dass dieser mit einer virtuellen Beschlussfassung in Zeiten der Corona-Krise einverstanden ist, sofern Vertraulichkeit und Datenschutz gewahrt bleiben.
Bundesarbeitsminister Hubertus Heil ließ am 23.03.2020 in einer Ministererklärung zur "Sicherung der Arbeitsfähigkeit der Betriebsräte mit Blick auf Covid-19" des BMAS verlautbaren, dass Entscheidungen, die in einer virtuellen Betriebsratssitzung gefällt werden, gültig sind. Da der Betriebsrat auf Grundlage von (ordnungsgemäß zustande gekommenen) Beschlüssen handelt, entfalten Entscheidungen des Betriebsrats im Regelfall nur dann rechtliche Wirkung, wenn die Mitglieder des Betriebsrates diese unbehelligt von Dritten gemeinsam in einem Raum nach den Vorgaben des Betriebsverfassungsgesetzes getroffen haben. Video- oder Telefonkonferenzen kennt das Betriebsverfassungsgesetz (noch) nicht.

Darf der Betriebsrat beim Einsatz von Ehrenamtlern mitbestimmen?
Generell nein. Ausnahmsweise kann jedoch beim Einsatz von Ehrenamtlern eine mitbestimmungspflichtige "Einstellung" vorliegen, wenn die Ehrenamtler so eng in die Arbeitsorganisation des Betriebes eingegliedert werden, dass der Arbeitgeber die für eine weisungsabhängige Tätigkeit typischen Entscheidungen über Art, Zeit und Ort der Tätigkeit zu treffen hat und in diesem Sinne die Personalhoheit über den Ehrenamtler besitzt.

Wann ist ein Betriebsrat nicht mehr beschlussfähig?
In der Krise bleibt ein Betriebsrat auch mit verringerter Mannschaft handlungsfähig, wenn z.B. durch Corona bedingte Verhinderungen (Erkrankungen, vorsorgliche Quarantäne) zahlreicher werden. Er bleibt solange beschlussfähig, wie die Mehrheit seiner gewählten Mitglieder an einer Sitzung teilnehmen kann. Bei einem fünfköpfigen Betriebsrat also mindestens 3 Personen, bei einem siebenköpfigen Betriebsrat also mindestens 4 Personen usw.
Darüber hinaus kann eine befristete Erklärung des Arbeitgebers, auf die Anfechtung von Betriebsratsbeschlüssen aus formalen Gründen (z.B. weil nicht genügend Betriebsratsmitglieder daran mitgewirkt haben) zu verzichten, Druck von der Betriebsratsarbeit nehmen.

Dürfen jetzt noch Betriebsversammlungen stattfinden?
Bei gesundheitlich bedingten Versammlungsverboten ist das Abhalten von Betriebsversammlungen nicht mehr möglich. Auch bei gelockerten versammlungsrechtlichen Vorgaben stellt es derzeit keinen Pflichtenverstoß des Betriebsrates dar, auf Betriebsversammlungen zu verzichten bzw. diese auf einen späteren Zeitpunkt zu verschieben. Die Nutzung andere Informations- und Kommunikationswege kann und sollte in dieser Krise eindeutig im Vordergrund stehen.

Dürfen Arbeitnehmer die Arbeit verweigern, wenn benötigte Schutzausstattung nicht mehr zur Verfügung steht?

Es ist grundsätzlich so, dass der Arbeitgeber über die Regelung des § 618 BGB verpflichtet ist, in Situationen wie der derzeitigen Corona-Krise durch geeignete Schutzmaßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter vor einer Ansteckung durch andere erkrankte Beschäftigte, Bewohner oder Dritte hinreichend geschützt sind. Die geeigneten Maßnahmen beginnen mit der zutreffenden Einschätzung der Gefährdungssituation, gehen über die Erarbeitung eines Schutzkonzeptes und münden in der Unterrichtung des Mitarbeiters und dem Treffen konkreter und geeigneter Schutzmaßnahmen. Kommt der Arbeitgeber den vorgenannten Pflichten nicht nach, kann der Mitarbeiter die Arbeit verweigern. Der Arbeitgeber bleibt in diesen Fällen der Leistungsverweigerung zur Entgeltzahlung verpflichtet.

Besteht die Gefahr von Schadenersatz, wenn der Arbeitgeber erforderlichen Schutzmaßnahmen für Arbeitnehmer nicht nachkommen kann?

Kommt der Arbeitgeber seiner Pflicht schuldhaft nicht nach, durch geeignete Schutzmaßnahmen dafür Sorge zu tragen, dass die Mitarbeiter vor einer Ansteckung durch andere erkrankte Beschäftigte, Bewohner oder Dritte hinreichend geschützt sind und kommt es zu einer Infektion des Arbeitnehmers, so haftet der Arbeitgeber. Der Arbeitgeber hat zur Vermeidung von Haftungsrisiken frühzeitig alle ihm zumutbar zur Verfügung stehenden Möglichkeiten zu ergreifen, um jederzeit über die erforderliche Schutzausstattung zu verfügen.

Autor:
Peter Sausen ist Rechtsanwalt und Fachanwalt für Arbeitsrecht und Inhaber der Kanzlei STEINRÜCKE . SAUSEN, Dozent und Fachautor für Arbeitsrecht, Lehrbeauftragter der Fachhochschule der Wirtschaft (FHDW) für Arbeitsrecht und Personalführung. Kontakt: PSausen@Steinruecke-Sausen.de

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Peter Sausen

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 Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht und Inhaber der Kanzlei STEINRÜCKE . SAUSEN, sowie Dozent und Fachautor für Arbeitsrecht, Lehrbeauftragter der Fachhochschule der Wirtschaft (FHDW) für Arbeitsrecht und Personalführung.
Die Kanzlei STEINRÜCKE . SAUSEN verfügt über eine Task Force "Arbeitsrecht in Zeiten der Corona-Pandemie".

Kontakt: PSausen@Steinruecke-Sausen.de



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